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Ponentes:

•  Santos de Gandarillas Martos, Magistrado Sala de lo Contencioso-administrativo Sala Cuarta, Audiencia Nacional. Consejero Académico de Fide
•  José Antonio Montero Fernández, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
•  Salvador Ruiz Gallud, Socio Director en Equipo Económico, SL

Moderador:

•  Santos de Gandarillas Martos, Magistrado Sala de lo Contencioso-administrativo Sala Cuarta, Audiencia Nacional. Consejero Académico de Fide

Objetivos:Volvemos a afrontar una cuestión tan polémica como recurrente.Las sentencias de 13 de noviembre de 2008, recursos 2578/2004 y 3991/2004, «caso Mahou», consolidaron la llamada «teoría del vínculo», y cerraron la posibilidad de que las retribuciones a los administradores en sede societaria pudieran reputarse gasto deducible. Partían de la gratuidad del cargo de administrador si no se cumplía con la previsión estatutaria de las remuneraciones, lo que las convertía en liberalidades no deducibles. Resultaba irrelevante la realidad del trabajo realizado, el alta del administrador como trabajador en la Seguridad Social, o las retenciones efectivamente practicadas en el IRPF por las remuneraciones pagadas por la sociedad.El Tribunal Supremo en la sentencia del pasado 27 de junio de 2013, recurso 6442/2021, da un giro a su anterior interpretación. A pesar de aplicar el régimen jurídico del Real Decreto Legislativo 4/2004, análogo al que propició los anteriores pronunciamientos, se centra en la realidad de los servicios prestados y descarta que tengan origen en un acto de liberalidad de la sociedad. Pone el acento en la realidad de los servicios prestados por los administradores y a que se han llevado cabo de manera efectiva. Bajo esta nueva premisa, no cabe hablar de «liberalidad» y resultan desproporcionadas las consecuencias tributarias, cuando se deniega la deducibilidad del gasto fiscal por una supuesta infracción de la norma mercantil. El Alto Tribunal da un paso más en su razonamiento y apunta al enriquecimiento injusto de la Administracion tributaria, que inadmite la deducibilidad del gasto societario, pero exige la tributación en el IRPF de quien percibió esa retribución. Esa misma línea hermenéutica la han seguido las posteriores de sentencias de 2 de noviembre de 2023, recurso 3940/2022; 19 de enero de 2024, recurso 4378/2022; y 20 de febrero de 2024, recurso 7435/2021.Estamos ante una línea interpretativa más acorde con la realidad económica y mercantil. No todos los supuestos quedan despejados y la compatibilidad del régimen societario, mercantil y fiscal, sigue generando dudas.Poco ayuda la vigente Ley 27/2014, que pudiendo despejar las dudas, no lo consigue. Porque, con una cuestionable técnica legislativa, su artículo 15.e) describe las liberalidades en sentido negativo, y a la vez introduce en el apartado f) el rechazo de la posibilidad de deducir gastos contrarios al ordenamiento jurídico, de interpretación poco clara.Parece que un nuevo camino interpretativo ha sido iniciado por la jurisprudencia, que todavía tiene que pronunciarse en los recursos 9078/2022 y 5943/2022, casaciones que ya fueron admitidas.